论不可抗力与情事变更的区分与衔接
作者：俞宇
本文原载于宁波开放大学学报2023年6月第21卷第2期
摘要：不论是情事变更这一术语还是不可抗力这一术语，其在使用的过程中往往包含了两层含义，第一层含义是客观事实，第二层含义是法律规则，将这两层含义进行区分是论述其关系的前提。在客观事实层面，应当从因果关系的角度来理解不可抗力事件和情事变更事实之间的关系，不可抗力事件是可能导致情事变更事实的原因之一。在法律规则层面，两者的功能定位截然不同，分别作用于合同运行的不同阶段。情事变更规则作用于原给付阶段，处理是否要继续履行合同的问题；不可抗力规则作用于次给付阶段，处理债务不履行责任的问题。目前，我国的不可抗力规则可以细分为不可抗力解除规则和不可抗力免责规则，但在法定解除制度中独立规定不可抗力解除规则并无重要意义。不可抗力规则的作用应当是责任免除。情事变更规则作用于合同履行阶段，其可以产生变更或解除合同的法律效果，该规则的作用在于使合同关系恢复到均衡状态，而不是免除违约责任。
关键词：情事变更；不可抗力；法定解除权；违约责任
一、引言
《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条弥补了情事变更规则没有被纳入《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的遗憾。但是，直至《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布，不可抗力与情事变更之间的关联依然是司法实践和理论研究的一个重要问题。
为了更加清晰地讨论不可抗力和情事变更的关系，首先需要理清相关的概念。事实上，不可抗力与情事变更都包含两层含义。当论及不可抗力的时候，一层含义是不可抗力事件，另一层含义是不可抗力规则（本文所指的不可抗力规则仅限于调整合同关系的不可抗力的规则）。情事变更亦是如此。不可抗力规则是指《民法典》第563条第1款第1项和590条第1款，前者是不可抗力解除规则，后者是不可抗力免责规则。就不可抗力规则而言，不可抗力事件仅仅是其中一项构成要件而已，因此，存在不可抗力事件未必导致当事人享有解除权或者可以免除违约责任。
情事变更事实是客观层面的情事变更，而情事变更规则是法律对这一客观现象的调整。适用情事变更规则的法律效果是赋予受到不利影响的当事人请求与对方重新协商，并在协商不成的情况下请求人民法院解除合同的权利。该规则发挥着对于严格的无条件适用契约严守原则的平衡和软化等作用[1]。
依据《合同法司法解释（二）》的规定，如果导致情事变化的原因是不可抗力事件和正常的商业风险，那么当事人无权主张变更或者解除合同。有众多的学者对这一限制提出了批评，认为将不可抗力事件导致的重大变化排除在情事变更规则之外并无依据。于是，在《民法典》第533条中，“非不可抗力造成的”这一限制条件被删除。但是，不可抗力与情事变更的关系问题并没有因为这一修改而得到彻底解决。
二、不可抗力事件与情事变更事实
（一）不可抗力事件
《民法典》第180条第2款明确了不可抗力的构成要件。此时，不可抗力这一概念指的是一种客观情况。
在司法实践当中，存在两种认定不可抗力事件的视角。关于不可抗力事件的认定，目前存在客观说、主观说和折衷说三种立场。客观说认为不可抗力是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件[2]。北京市第二中级人民法院课题组发表的《正确处理非典案件》一文曾指出：“非典疫情是人类不可预见、不可避免、不可克服的客观存在，属于不可抗力事件。”该种认定不可抗力事件的视角即是采取了客观说的立场。主观说认为虽以最大之注意尚不能防止其发生的事件为不可抗力事件[3]。折衷说认为不可抗力事件是发生于当事人外部的，当事人尽其注意义务和努力不能防止的事件。虽然在司法实践中也有法院采取客观说的立场，但是我国依然将折衷说作为是认定不可抗力事件的通说，所以在判断事件的法律性质时，不仅要考虑客观要件，也需要考虑当事人是否尽到了应尽的注意义务。由于合同当事人的主观要件被考虑在内，因此无法抽象地揭示某一事件是否构成不可抗力事件。在客观上，不可抗力事件必须要同时符合不可避免和不可克服两个条件。不可避免侧重于客观情况发生发展的不可阻止性；不能克服则侧重于客观情况产生的客观结果的难以恢复性[4]。除此之外，在主观上，事件的发生要超出合同当事人订立合同时应合理预见的范围。
相较于国际立法，我国认定不可抗力事件的标准非常严格。在《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）和《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）中，构成不可抗力事件并不需要满足以上的三个条件，只需要满足其中之一即可。对此，有学者指出，在判断是否构成不可抗力事件时，适宜个案变通处理，即有的仅具备两项要素即可[5]。
（二）情事变更事实
“情事”是指构成合同成立基础的一切客观事实。情事变更事实是指作为合同成立基础的客观环境发生异常变动的情形。多数观点认为“情事”限于客观情况，而与当事人的主观无关。但是，如果客观事实与当事人订立合同时的认知并不相符时，是否能适用情事变更规则来调整合同关系呢？目前，我国的主流观点认为，如果合同成立之前或成立之时情事变更事实已经发生，而当事人不知，若该情事变更事实导致合同履行对一方当事人显失公平，则应适用“重大误解”的规定加以解决，而非适用情事变更规则。但是这一立场在我国台湾地区的司法实践中略有松动，即使客观上不存在情事变更事实，但若客观情形与当事人订立合同时的认知不符，也可能适用情事变更规则[6]。
除此之外，受情事变更规则调整的情事变更事实需要符合以下几个条件。第一，情事变更事实的出现要有不可预见性。依据订立合同的客观实际情况及商业习惯等综合判断。第二，情事变更事实出现在合同成立以后，履行完毕前。不过，在德国法上，合同履行完毕后，如果情事发生了巨大变化，当事人有主张解除合同的余地[7]。对此，笔者认为，为了法律关系的稳定，在时间范围上，情事变化应当限制在合同成立后，履行完毕前。第三，当事人没有过错。这一点强调该事实不能由当事人故意或过失造成。如果情事变更事实的出现是因当事人的故意或者过失所致，那么并没有适用情事变更规则对其加以保护的必要。第四，造成显失公平的后果。客观事实的发生与合同无关或对合同影响甚微，就不属于“情势”（“情势”与“情事”同义，下同——作者注）之列[8]。只有当个案中不公平的情形极为显著，以致合同的均衡关系发生根本变化时才能适用情事变更规则。在德国法上，当债务人的履行成本与其本人所获得的履行收益之间存在重大的不对等关系时，应由情势变更规则调整。这一观点与我国的司法实践相契合。在北京鑫昌科工贸有限公司与北京市松秀园度假村供用热力合同纠纷案中，松秀园度假村与鑫昌公司签订承包协议，合同约定：鑫昌公司承包松秀园度假村的锅炉房运行管理，为度假区供暖，承包价格90万元。但协议成立后，煤价在双方合同履行的一年中因不可归责于双方当事人的原因而发生了显著上涨，因此，鑫昌公司要求松秀园度假村给予补偿。法院在（2016）琼0271民初1106号判决书中指出：“因承包协议约定的履行行为持续时间较长，合同双方在履行过程中，即有可能面临因情势变更而致原价值上对等的对待给付失去平衡之风险。结合到本案的客观情况，双方约定的合同价款以煤价的相对稳定为基础，但协议成立后，煤价在双方合同履行的一年中因不可归责于双方当事人的原因而发生了签订合同时不可完全预见的显著涨价，导致原合同的价款基础有所动摇。如继续维持合同原有价款计算则有悖于诚实信用原则，亦显失公平。因此，鑫昌公司作为利益受损方，应允其合理变更部分合同内容。”构成合同基础的客观情势变更须达到何种程度，方能适用情势变更原则变更或解除合同，是情势变更原则在适用上最核心的问题，也是最复杂的问题，然而关于这一问题，目前尚未出现统一的标准，需要法官结合个案进行判断。
（三）不可抗力事件与情事变更事实的关系
关于不可抗力事件与情事变更事实的关系，有学者认为，我国法律上讲的不可抗力事件就是导致情事变更的事件，就是要适用情事变更原则的事件[9]；有学者则认为两者的主要差别在于构成履行障碍的程度不同[10]；也有学者认为不可抗力是导致情势变更的一种原因，但未必是唯一原因[7]。笔者认为以第三种观点来认识两者的关系更为妥当。
第一种观点实际上是将不可抗力事件和导致情事变更事实的原因等同起来了，但是并非所有的不可抗力事件均能导致情事变更事实。在不可抗力事件并未影响具体的合同关系或者对合同关系影响不大的情况下不存在情事变更事实。其次，造成情事变更事实的原因也不限于不可抗力事件。例如，在张宝珠、张真珠与陆大进、三亚三陵芒果场种植有限公司农业承包合同纠纷一案中，道路设施的改善在特定的合同关系当中也可以是导致情事变更事实的原因[11]。
第二种观点将履行障碍的程度作为不可抗力事件和情事变更事实的区分标准，但该观点指明的应是不可抗力规则和情事变更规则适用范围的差别，而不是不可抗力事件与情事变更事实的差别。如上所述，情事变更事实的认定包含着对履行障碍的判断，但是认定不可抗力事件则无需对履行障碍程度进行判断，履行障碍程度是适用不可抗力规则时需要判断的内容，而与不可抗力事件的认定无关。
事实上，从实务观点的转变中可以找到支持第三种观点的依据。依据《合同法司法解释（二）》第26条，我国对情事变更规则的调整范围有所限制，即撇除了不可抗力和商业风险造成的情事变化。该规定的主要争议在于将因不可抗力造成情事变化排除在该规则的调整范围之外是否合理。该司法解释的评注者对此问题的观点是，在出现灾难的情况下，可以直接适用《合同法》第117条来调整合同关系，而无需适用情事变更规则[12]。但这一观点与实际情况不符。例如，在新冠疫情的影响下，不少人民法院发布的司法政策都表明，要妥善地适用不可抗力规则和情事变更规则来调整受疫情影响的合同关系。比如江苏省高级人民法院在有关的指导意见中明确指出：“依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。”[13]除此之外，上海市高院、浙江省高院和北京市第二中级人民法院等发布的相关文件也都认为，要依据疫情对合同的不同影响妥善地适用不可抗力规则与情事变更规则。可见，在出现灾难的情况下，情事变更规则有极大的适用余地。事实上，某一不可抗力事件发生后，对不同的合同关系完全有可能产生不同的影响，相应地，同一事件也会触发不同的规则来调整受其影响的合同关系。在因不可抗力事件导致情事变化进而使合同当事人的权利义务失去均衡时，受不利影响的当事人当然可以援用情事变更规则；在因不可抗力事件导致根本不履行时，即符合了《民法典》第563条规定的构成要件，债权人可以行使法定解除权。从因果关系的角度来把握不可抗力事件与情事变更事实之间的关系，符合疫情之后出台的相关司法政策的立场，即从疫情对合同关系的影响入手，选择适用的法律规定来合理地解决合同纠纷。
从《民法典》第533条的规定来看，立法者已对原有的情事变更规则进行了修正，删除了“非不可抗力造成”这一限制条件。在出现因不可抗力引起履行艰难的情况时，若当事人愿意基于情事变更而变更和解除合同，则法院应当准许[14]。这一修正是对不可抗力事件与情事变更事实两者关系的正确把握。
三、不可抗力规则与情事变更规则
（一）不可抗力解除规则的正当性拷问
江苏省高级人民法院民事审判第一庭印发的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》中指出：“情势变更规则调整合同内容，属于合同履行和变更的范畴，不可抗力规则主要规范合同义务不能履行时的免责问题，属于违约责任的范畴。”若撇去《民法典》第563条第1款第1项，不可抗力规则发挥作用的领域就限于违约责任领域，不必用上“主要”一词。正是因为该规定的存在，使得不可抗力规则在合同的履行阶段也能发挥效力，从而导致该规则与情事变更规则在适用阶段上发生重叠。除此之外，两个规则的适用都能产生合同解除这一法律效果。这些相同点使得两者的关系更加纠缠不清。若欲厘清不可抗力规则与情事变更规则的关联，需要重新审视《民法典》第563条第1款第1项。
我国的法定解除制度可以细分为不可抗力解除和违约解除。其中不可抗力解除规则是对我国原有立法的继承。在合同法编纂的过程中，除了学者的建议草案因为效仿德国而未将不可抗力解除规则纳入其中以外，该规则一直在合同法定解除制度中占有一席之地，但是其合理性值得商榷。
我国的法定解除制度虽然采用根本违约标准，但考虑到各种违约的特殊性，仍然做了类型化处理[15]。债务人是否根本不履行合同义务是判断债权人是否获得法定解除权的核心标准，这一概括性标准体现在《民法典》第563条第1款第4项的后半段。依据法定解除制度的构建思路，第563条第1款的前三项以及第4项的前半段本应是对履行障碍类型的规定。以此观之，该款第1项就显得格格不入。因为该项并没有规定某一具体的履行障碍类型，而是规定了导致履行障碍的原因。实际上，该款第2项、第3项和第4项规定的履行障碍完全有可能由不可抗力事件引发。因此，从文意出发，该项规定无法与法定解除制度的构建思路相契合。
为了使第563条第1款的规定更能符合法定解除制度的基本理论，学者们认为应该将该条的第1项理解为对不可归责的履行不能的规定。支持这一观点的理由主要有以下几点。首先，不可抗力往往导致当事人不能履行合同义务[16]。其次，从立法史来看，该项是对旧有的三部合同法相关规定的继承，而在旧有的合同法中，与该项对应的条文规定是对履行不能的规定，如《涉外经济合同法》第29条第3项。但是，如果认为法定解除制度能够作用于履行不能这种障碍形态，那么仅对履行不能进行规定即可，对造成履行不能的原因进行限制反而会产生画蛇添足的效果。由于该项只规范因不可抗力事件造成的履行不能，那些因债务人的过错或通常事变导致的履行不能只能适用法定解除的兜底条款来加以调整。而在删去了对原因的限制后，无论履行不能是因何导致的，都可以适用该项规则。因此，删除不可抗力解除规则将会使我国的法定解除制度更加具有体系性。
综上，依据构建法定解除制度的基本理论，对履行障碍发生的原因进行特别限定并无依据。
（二）情事变更规则作用范围的界定
我国有许多学者认为情事变更规则的适用也会产生免责的法律效果，即一方当事人援用情事变更规则变更或者解除合同之后，无需向对方承担损害赔偿责任[17]。在实践当中，情事变更事实也常常被认为是酌定的免责事由。
之所以会有众多学者秉持这一立场，其中一个重要原因是认为《公约》第79条包含了情事变更规则和不可抗力规则，因此情事变更事实也被认为是免责事由[18]。《公约》第79条规定了免除违约责任的条件，由于其创造性地适用了“障碍”（impediment）这一用语，而没有采用情事变更或者不可抗力这样的既存术语，在一定程度上造成了理解的困难。与《公约》不同，《通则》的第6.2.1至第6.2.3条规定了艰难情形规则的适用条件、调整范围和法律后果，还在第7.1.7条规定了不可抗力规则。由于艰难情形规则与我国的情事变更规则如出一辙，探讨情事变更事实是否可以成为免责事由可以从《公约》与《通则》相关规定的关系着手。
首先，在表述上，《公约》第79条与《通则》第7.1.7条的规定更为相近。《通则》第7.1.7条也使用了障碍（impediment）一词，由于该条是对不可抗力（force majeure）规则的规定，条文中的障碍即应指不可抗力事件。对比该条与《公约》第79条的规定，两者对障碍的定义完全一致，都是指超出当事人控制范围的或者当事人在订立合同时不能预见或者不能克服的事件，且两者的法律效果都是免责。依据条文的表述，上述条款几乎完全相同。因此，《公约》第79条应当是不可抗力免责规则，而不包含情事变更规则。
其次，相关的判例也体现出《公约》第79条的适用范围及其狭窄，艰难情形很难被包含在内。在2003年6月26日，中国国际贸易仲裁委员会对一起矾土案作出了仲裁裁决[19]。在该案中，买卖双方签订了购买3万吨矾土的合同，卖方称买方没有按期开出信用证的行为违反了合同义务。因此，其不得不将货物以低价转售给其他买方。于是，卖方向买方主张包括预期利润损失在内的违约损害赔偿，并要求买方支付利息、仲裁费、律师费和其他费用。而买方抗辩称，其是在遭受经济胁迫下签署合同的（该观点仲裁庭没有采纳），并称其无法开具信用证是因为法规的变化和对中国矾土进口的限制。因此，买方主张依据《公约》第79条免除违约责任。对于买方主张的抗辩理由，仲裁庭给出了三点意见。第一，中国相关法规的变化并没有完全禁止进口矾土，而只是对进口矾土提出了一些新的要求，所以买方依然可以履行合同，并且相关的监管规定没有导致买方不能履行合同项下的义务。第二，买方辩称，“由于中国政府对矾土进口的限制性规定，制造商在2001年10月和11月短时间内无法获得矾土进口登记证。如其无法取得矾土进口登记证，将造成严重的经济损失（滞期费为合同价格的万分之五/日）”。对此，仲裁庭认为，应该由买方承担无法按期获得进口登记证的风险，因此买方不能因此不履行合同义务。第三，仲裁庭认为，因为买方在传真中曾表示“开立信用证的程序有问题”，而没有及时地表明未签发信用证的理由是中国政府发布的限制性法规，所以，可以证明买方没有开出信用证的原因不仅是规则发生了变化。最终，仲裁庭没有支持买方援引《公约》第79条免责的请求。可见，在债务人仍然具备继续履行合同的可能性时，即使其继续履行合同义务的困难程度极高，当事人援用《公约》第79条免责的请求往往很难得到裁判者的支持。情事变更事实被认为是免责事由，很大程度上是建立在《公约》第79条的“障碍”包括了情事变更事实这一观点之上的，但是结合相关的司法实践，这一基础其实难以成立。
（三）不可抗力规则与情事变更规则的关系
如上所述，在法定解除制度中，不应介入不可抗力解除规则。由是观之，不可抗力规则的作用应限于违约责任的免除，此时，不可抗力规则与情事变更规则的差异也得以体现出来。第一，在合同运行的过程中，两者发挥作用的阶段泾渭分明。合同履行阶段是情事变更规则发挥作用的领域，不可抗力规则则作用于债务不履行的责任阶段。第二，两者的功能不同。情事变更规则解决是否需要继续严守合同的问题，该规则并不涉及违约责任的问题，而不可抗力规则的作用则是限制违约责任的发生，解决的是不履行债务的一方当事人是否需要承担违约责任的问题。
在我国合同法的归责体系之下，如果不存在法定或者约定的免责事由，在解除合同后，不履行合同义务的当事人依然需要承担违约责任。如上所述，情事变更规则并不解决是否免责的问题，因此当事人依该规则变更或解除合同之后的责任承担问题应当通过不可抗力规则解决。
依据条文的表述，不可抗力规则适用于“不能履行”的情形，而情事变更规则适用于“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的情形。其中，《民法典》第590条第1款的“不能履行”是否与“履行不能”同义？对于这一问题的回答会影响不可抗力规则的适用范围。对该问题，目前有两种不同的看法。
如果将“不能履行”理解为“履行不能”，那么不可抗力规则与情事变更规则规范的履行障碍程度即不同。换言之，能够主张情事变更规则的当事人就不能依据不可抗力规则免责，因为情事变更规则的适用表明履行障碍没有到不能履行的程度。若严格贯彻这一立场，在某些情况下，对受到不利影响的当事人而言未免过于严苛。在此框架下，可能的解决方案是将履行不能的含义进行扩张，使其包括“经济上的履行不能”[7]的情形。换言之，因不可抗力事件导致继续履行合同对一方当事人而言极为艰难时，在适用情事变更规则变更或者解除合同后，受不利影响的当事人可以通过援用不可抗力规则免除违约责任。此时，受不利影响的当事人虽然没有出现法律上的履行不能或事实上的履行不能，但是其履行的成本和收益之间的失衡程度已经接近于履行不能。在判断是否出现“经济上的履行不能”时，需要法官结合个案案情和合同法原则进行认定。如果“不能履行”不是指“履行不能”，而是指合同的履行受到阻碍，此时，不可抗力规则救济的范围就能涵盖情事变更规则救济的范围。如果造成情事变更事实的原因是不可抗力事件，那么受不利影响的当事人不仅可以依据情事变更规则变更或者解除合同，还能够依据不可抗力规则免除违约责任。
事实上，如果贯彻第一种观点，那么不可抗力规则的适用范围就十分狭窄。支持第一种观点的学者也意识到了这一局限并试图在此框架内加以克服，有的学者主张增加迟延履行的相关规定，也有学者主张对履行不能进行广义理解，但是这两种解决问题的途径都有存在解决不了的问题[20]。因此，笔者认为，将“不能履行”理解为合同的履行受到阻碍更为合适。
四、结论
为了更加准确地把握不可抗力与情事变更的关系，首先要对不可抗力和情事变更这两个概念蕴含的两层含义进行区分。在客观事实层面，不可抗力事件与情事变更事实是因果关系，不可抗力事件是可能导致情事变更事实的原因之一。在法律规则层面，情事变更规则作用于合同履行阶段，可以产生变更或者解除合同的法律效果，但是以此不能免除违约责任。受不利影响的当事人在变更或者解除合同之后仍然存在是否承担违约责任的问题。在删去了不可抗力解除规则之后，不可抗力规则仅解决是否免责的问题。若将不可抗力规则中的“不能履行”理解为“履行不能”，则应当对其进行扩张解释，使其包含“经济上的履行不能”的情形。若将“不能履行”理解为合同的履行受到阻碍，那么在因不可抗力事件导致情事变更事实时，受不利影响的当事人不仅可以依据情事变更规则变更或者解除合同，还能够依据不可抗力规则免除违约责任。
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